Yeni Anayasa Türkiye İçin Ne Anlam İfade Ediyor?

Av. Yasin ŞAMLI / İstanbul 2 Nolu Barosu Başkanı

Yeni veya sivil anayasa tartışmaları güncelliğini koruyor. Çalışmalar niteliği itibariyle de çok ağır yürüyor. Sürecin zorlu geçeceği şüphesizdir. Çünkü eğer süreç tamamlanır da yeni bir anayasa hazırlanır ve kabul edilir ise bu Türkiye’de bir ilk olacaktır. Türkiye Cumhuriyeti anayasalarının tamamı olağanüstü zamanlarda hazırlanmış anayasalardır. Şu anda yürürlükte olan anayasa gibi bazıları da darbe ürünü anayasalardır.

Olağanüstü zamanların veya darbe ürünü olan anayasaların meşru olmadığı aşikârdır. Demokrasilerde devlet erkleri, millet adına kullanılır. Demokrasi noktasından bakıldığında anayasanın millet iradesine dayanmaması meşru olmaması sonucunu doğurur.

Darbe ürünü olan anayasalar;

• Birinci olarak hazırlanışı itibariyle gayrı meşrudurlar. Çünkü yeni bir anayasa hazırlama düşüncesi millet iradesinden kaynaklanmamakta, bu süreci darbeciler başlatmaktadır.
• İkinci olarak hazırlanışı itibariyle gayrı meşrudur. Çünkü milletin her kesiminin görüşü alınmadan hazırlanmaktadır.
• Üçüncü olarak halkoyuna sunuluşu itibariyle gayrı meşrudur. Çünkü oylama baskı döneminde yapılmaktadır. Ayrıca darbe dönemlerinde yapılan oylamada, halkın, oyuna sunulan anayasaya mı, yoksa darbe döneminin sona ermesine mi evet dediğini birbirinden ayırmak mümkün değildir. Zira eğer yeni anayasa kabul edilmez ise serbest seçimler olmayacak ve darbeciler iktidarda kalmaya devam edecektir. Bu bakımdan, sırf darbecilerin iktidarı bırakması için bile anayasaya evet oyu verilmiş olabilir.
• Dördüncü olarak yine demokrasi nokta-i nazarından bakıldığında, bu anayasalar içeriği itibariyle de milletin iradesine dayalı olmadıklarından gayrı meşrudur.

Bu kıstaslar çerçevesinde bakıldığında hem 1961, hem de 1982 anayasaları meşru değildir. Demek ki esas itibariyle Türkiye en azından 66 yıldır gayrı meşru anayasalar ile idare edilmektedir. Diğer bir ifade ile bu kadar yıldır halkın iradesine dayanmayan tam aksine egemenliği milletten alarak vesayet odaklarına veren bu anayasaların ortaya çıkardığı krizlerle uğraşılmaktadır. Hafızalarda tazeliğini koruyan; cumhurbaşkanlığı seçiminde yaşanan “367 krizi”, üniversitelerde yaşanan “başörtüsü yasağı”, “yargının brifinglenmesi krizi”, “yargının iki başlılığı” “kamu kurumlarında gizli, kanuna aykırı çetelerin oluşması” darbe ürünü bu anayasaların Türkiye’ye yaşattığı krizlerden bazılarıdır.

Milletin iradesini baskı altına alan, koruması gereken hak ve özgürlükleri kısıtlayan, darbe ürünü anayasanın yürürlükte kalmaya devam etmişi milletimize yakışmamaktadır. 

Türkiye’de yeni anayasa yapılması sürecinde, anayasa yapma amacının arkasındaki siyasi irade çok önemlidir. Bundan daha önemlisi ise bu talebin millete mal edilmesidir. Millet, hak ve özgürlüklerini güvence altına alacak, devlet kurumlarını kendi hizmetine sunacak bir anayasayı talep etmeli ve bunun kanunlaşmasının takipçisi olmalıdır. Bu irade ortaya konulduğunda Türkiye’de ilk defa anayasayı darbecilerin değil, halkın (temsilcileri eliyle) yapabileceği ortaya konmuş olacaktır. Bu sürecin böyle tarihi bir önemi de vardır. 

Hükümetin ve TBMM’nin bu süreçteki en büyük amacı, hazırlanacak taslağı halka iyi tanıtıp ve benimsetmek olmalıdır. Halk, bu taslak (veya anayasa) benim diyebilmelidir. Zorlu sürecin aşılması açısından bu çok önemlidir. Çünkü milletin yoğun talepleri karşısında vesayet odaklarının durması mümkün değildir.

Kurucu Meclis Tartışmaları

Yeni anayasa yapma sürecinde yaşanan tartışmalardan biri de yasama organının anayasa yapamayacağı, bunu kurucu bir meclisin yapması gerektiği tartışmasıdır. Öncelikle ifade etmek gerekir ki yasama organının anayasa yapamayacağı fikrinin hiçbir hukuki dayanağı yoktur.

Türkiye’de anayasacılık anlamında kurucu meclis tabiri ilk defa 1960 darbesinden sonra ortaya atılan bir kavramdır. Darbeciler o dönemde ihdas ettikleri ve adına yüksek adalet divanı dedikleri gerçekte ise kendi emir ve talimatlarını bekleyen emir erlerine ülkenin başbakanını ve bakanlarını idam ettirdikten sonra, ilga ettikleri 1924 anayasasının yerine bir anayasa yapmak üzere kurucu meclis kurmuşlardır.

Adına kurucu meclis denilen bu meclisin en önemli parçası ve fiili denetim makamı darbeyi yapan Milli Birlik Komitesidir. Üstelik kurucu meclis denilen bu meclis içinde 10 yıl boyunca hükümeti kurma çoğunluğu elde eden DP temsilcileri yoktur. Değişik bir ifade ile halkın büyük çoğunluğu bu kurucu meclisin içinde yer almıyordu. Hatta yer alması yasaktı.

1961 Anayasasını hazırlamak üzere oluşturulmuş olan kurucu meclis iki gruptan oluşmaktadır. Birincisi, darbeyi yapan subaylardan oluşan milli birlik komitesi, diğeri ise temsilciler meclisidir. “Temsilciler Meclisi halk tarafından seçilmemiş, birtakım kuruluşların, içlerinden seçip gönderdikleri temsilcilerden oluşmuştur. Bu Meclis 6 Ocak 1961 tarihinde Ankara’da toplanarak çalışmalarına başlamıştır. Meclisin içerisinden seçilen bir Anayasa Komisyonu, Anayasa tasarısı hazırlamış ve bu tasarı, Temsilciler Meclisinde görüşülmeye başlanmıştır. Burada kabul edilen tasarı Millî Birlik Komitesi’ne gönderilmiş, fakat Temsilciler Meclisi’nin kabul ettiği tasarının birçok maddeleri, Millî Birlik Komitesi tarafından reddedilerek, tasarı geri yollanmıştır”¹ Sonuç itibariyle kurucu meclis adı verilen bu meclisin halkın iradesini yansıttığını söylemek asla mümkün değildir.

Bu tarihi tecrübeden hareket edecek olursak; şu sorular akla gelmektedir. Bugün kurucu mecliste ısrar edenlerin asıl amaçları bir darbeci komite midir? Yoksa gerçekten millet tarafından seçilen bir kurucu meclis mi istemektedirler? Eğer gerçekten halkın seçeceği bir kurucu meclis istiyorlar ise parlamento da seçimle oluşmamış mıdır?  Burada şöyle bir itiraz ileri sürülmektedir. Bu meclis anayasa yapmak üzere seçilmemiştir. Bu büyük bir aldatmacadır. İki kelime üzerinde polemik yapılmaktadır. Bu kelimeler “değiştirme” ve “yapma” kelimeleridir. Denilmektedir ki bu parlamento anayasada değişiklik yapabilir ama yeni bir anayasa yapamaz. Peki, bu meclis, tamamı 177 madde olan bu anayasanın 177 maddesinin hepsini değiştirirse ne olacaktır? Yeni bir anayasa yapmış olmayacak mıdır?

Kurucu meclis talebinde bulunanların ciddi çelişkilerinden birisi de şudur. Anayasa yapmak için kurucu meclis kurulması gerektiği görüşünü ifade edenler aksi uygulamanın yeni bir devlet kurmak olduğunu iddia etmektedirler. Bu yaklaşım ile de müesses düzene sımsıkı sahip çıktıklarını ifade etmektedirler. Hâlbuki kurucu meclis düşüncesi yürürlükte bulunan anayasaya da aykırıdır. Mevcut anayasa veya hiçbir pozitif hukuk normu kurucu meclis öngörmemektedir.

Kanaatimize göre kurucu meclis fikrini öne sürenler iki amaç taşımaktadırlar. Birincisi bu süreci olabildiğince uzatarak anayasa yapma çalışmalarını önlemektir. İkincisi; süreç önlenemez ise mümkün olduğu ölçüde kendi ideolojileri doğrultusunda bir kurucu meclis oluşturmaktır. Anacak unutulmamalıdır ki bir kurucu meclis oluşturulsa dahi, bu meclisin seçim şekline, oluşturulma biçimine, en çok itiraz edenler de yine kurucu meclis talep edenler olacaktır.

Türk pozitif hukukunun kurucu meclis öngörmediği bir yana buna mâni olduğu da çok rahatlıkla söylenebilir. Zira Mevcut anayasanın 6. Maddesinin son fıkrası “Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmünü, 7. Maddesi ise “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez” hükmünü muhtevidir. 1982 anayasasını ne pahasına olursa olsun sahiplenenlerin bu hükümlere rağmen kurucu meclis istemeleri izahı mümkün olmayan bir çelişkidir.

Anayasa Hazırlama Sürecinde Dikkat Edilmesi Gereken Bazı Hususlar

Hazırlanacak tasarıda öncelikle ideal bir anayasa hedeflenmelidir. Çeşitli ülke anayasaları incelenmeli, onlardan daha iyi, hatta onlara da örnek olabilecek bir anayasa yapmak hedeflenmelidir.

Japon anayasasının başlangıç bölümünde “Biz, Japon halkı, Ulusal Meclis’de seçilmiş temsilcilerimizle hareket ederek, kendimizi ve bütün uluslarla huzurlu bir iş birliğinin meyveleri olan gelecek nesillerimizi ve bütün bu topraklar üzerinde özgürlüğün kutsallığını koruyacağımızı belirtiriz ve … bu anayasayı kararlı bir şekilde kurarız. … Bununla beraber, anlaşmazlık durumunda, bütün anayasa, kanunlar, kurallar ve kararnameleri reddeder ve iptal ederiz” şeklinde ifadesini bulan millet iradesine vurgu bir tecrübe olarak dikkate alınmalıdır.

Aynı şekilde İsviçre anayasasının başlangıcındaki sorumluluk bilinci üzerinde derinlemesine düşünülerek bu sorumluluğun içeriğe yansıtılmasının yöntemleri araştırılmalıdır.  

Anayasa yapma sürecinde hedef, demokratik batı devletlerinin anayasalarına ulaşmak değil, onların üzerine çıkmak olmalıdır. Bütün anayasalar incelenip her birinden yararlanılmalı ama onlarla sınırlı düşünülmemeli, ufuk daha geniş tutulmalıdır. Örnek olabilecek bir anayasa yapmak hedeflenmelidir.

Türkiye’nin şartları itibariyle tasarıyı hazırlayacak olanların en büyük engeli “İdeal bir anayasa bazı kuramların itirazına sebep olur”, “Türkiye şartlarında uygulanabilir bir anayasa olsun”, “acaba birileri bu hükme nasıl bakar” baskısıdır. Bu baskıların ve baskıcıların yıllarca ülkenin ufkunu kararttığı bir vakıadır. Benzer endişeler ile yine baskıcı bir anayasa hazırlanır da halk oylamasından geçirilir ise ayrı bir sıkıntı oluşacaktır. Çünkü bu defa baskıcı ama eleştirilmesi daha zor bir anayasa ile karşı karşıya kalınacaktır.

Anayasa taslağının hazırlanması sürecinde sivil toplum kuruluşlarının görüşleri mutlaka alınmalı ve talepler metne yansıtılmalıdır. Sivil toplum kuruluşları derken kanunla kurulmuş ve üye olunması kanuni zorunluluk olan kurumları kastetmiyoruz. Tabii ki bu kurumların da görüşleri alınmalıdır. Ancak gönüllülük esasına göre bizzat halkın kurduğu ve fedakârlıkla devam ettirdikleri gerçek sivil toplum kuruluşu olan vakıf ve derneklerin görüşleri mutlaka alınmalıdır.  

İçerik Açısından Yeni Anayasa

Hak ve Özgürlük temeline dayalı olmalıdır: Yeni anayasahak ve özgürlük temeline dayalı olmalıdır.  Ulusçuluk, ırkçılık, gibi ayrıştırıcı, bir kısım vatandaşını ötekileştirici karakter taşımamalıdır. Devleti kutsayan, vatandaşını veya vatandaşının özelliklerini, düşüncelerini, inançlarını, ideolojilerini kendisi için tehlike gören anlayış terk edilmelidir.  Devleti vatandaşa karşı koruyan değil, vatandaşını korumakla görevli olan bir devlet anlayışla hazırlanmalıdır. Yeni anayasa ile halkına hükmeden değil, hizmet eden devlet tesis edilmelidir.

Hak ve Özgürlükleri Güvence Altına Almalıdır: Anayasacılık tarihine bakıldığında, anaya fikrinin, insan hak ve özgürlüklerini devlete ve devlet kurumlarına karşı korumak üzere ortaya çıktığı görülmektedir. Darbe anayasalarında ise bunun tersine bir anlayış vardır. Kişi hak ve özgürlüklerini değil vesayet odaklarını korurlar. Yeni anayasanın hazırlanmasında devletin kurucu unsuru olan milletin huzur, mutluluk ve refahı esas alınmalıdır.

Devlet Kurumlarına Millet İradesini Hâkim Kılmalıdır: Öncelikle Yasama, Yürütme ve Yargı olmak üzere bütün devlet kurumlarında halkın iradesini hâkim kılacak hükümlere yer verilmelidir. Türk anayasacılık tarihine bakılınca egemenliğin kademe kademe halktan alındığı görülmektedir. Bilindiği gibi 1921 Teşkilatı Esasiye Kanununun hemen 1. maddesi “Hâkimiyet bilâ kaydü şart milletindir. İdare usulü halkın mukadderatını bizzat ve bilfiil idare etmesi esasına müstenittir.” hükmünü amirdir. Birinci cümlede egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olduğu ifade edilmekte ikinci cümlede ise bu yaklaşım tahkim edilmektedir.

1924 Anayasasında egemenliğin millete ait olduğu ilkesi 3. maddeye gerilemiştir. 1924 Anayasasının 3. Maddesi “Egemenlik kayıtsız şartsız Milletindir.” Şeklindedir.

1961 Anayasasında 4. maddeye gerileyen ve sınırlandırılan millet egemenliği şu şekilde ifade edilmiştir. “Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir. Millet, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanır.” 1961 Anayasasını hazırlayanlar bu hüküm ile egemenliğin millet tarafından kullanılmasını sınırlamışlardır. Değişik bir ifade ile egemenliğin en azından bir kısmı vesayet odaklarına verilmiştir. Bu kurumların başında 1961 anayasası ile Türkiye’de ilk defa ihdas edilen Anayasa Mahkemesi gelmektedir. Anayasa Mahkemesi parti kapatarak hatta iktidar partisi kapatarak vesayet kurumu fonksiyonunu icra etmiştir. Anayasa değişiklikleri yapılıp, bireysel başvurulara bakma görevi verilerek anayasa mahkemesi vesayet odağı olma durumundan kurtarılmıştır.

Yeni anayasada darbe suçu düzenlenerek anayasal bir suç haline getirilmelidir. Yeni ve sivil bir anayasa hazırlanıp, milletin oyuna sunulup yürürlüğe konması Türkiye’de bir ilk olması bakımından moral bir anlam da taşımaktadır.

1. Prof. Dr. Yaşar GÜRBÜZ “Türkiye’de Anayasalar ve Yeni (1982) Anayasa” Göztepe, 2 Haziran 1982 Anayasa Görüşler Taslak; s: 3-26 ↩︎